Para que possamos compreender todo o exposto aqui, precisamos deixar estabelecido que a vontade e o consentimento de que iremos tratar são relacionados a vítima e não ao autor do delito.
Sempre que uma conduta de natureza sexual é impetrada contra alguém, deve-se analisar se tal conduta foi anuída pela vítima por meio de sua vontade e/ou consentimento. Isso é de extrema relevância, pois conforme veremos adiante será a peça chave para a caracterização ou não de um crime sexual.
Assim sendo, pode alguém ser vítima de um crime sexual tendo a vontade de praticar o ato e não dando o consentimento para que tal ato ocorra? Por outro lado, pode alguém ser vítima de um crime sexual dando o consentimento para ele, entretanto, sem nenhuma vontade para que ele aconteça? Tais questões precisam ser debatidas pelo fato de que nem tudo que parece ser, realmente é!
Os exemplos são inúmeros, pois são vários os crimes sexuais previstos em nosso ordenamento jurídico, porém, vamos nos restringir em apenas alguns, longe de esgotarmos as possibilidades.
Imaginemos o seguinte: uma pessoa X diz a pessoa Y que está com vontade de fazer sexo com ela, porém, ela não consente o ato. Caso a pessoa Y que tomou conhecimento da vontade da pessoa X invista contra ela, por meio de violência ou grave ameaça para que sua lascívia seja satisfeita, estaremos diante de um crime sexual, neste caso, estupro. Aqui pouco importou a vontade da vítima de praticar o ato libidinoso, pois apesar de estar com vontade de praticá-lo não houve o seu consentimento.
Analisemos uma outra situação: Uma pessoa X não está com a mínima vontade de praticar uma relação sexual ou qualquer outro ato libidinoso com a pessoa Y, porém, consente ao ato de forma livre e voluntária. Neste caso não estaremos diante de crime algum, pois o consentimento foi dado de forma válida e, assim, a vontade de praticar ou não o ato não tem relevância jurídica alguma.
Dessa forma, até aqui, temos que: vontade e consentimento = não há crime; vontade sem consentimento = há crime; sem vontade e não consentimento = há crime e; sem vontade e consentimento = não há crime.
Os exemplos acima servem como regra geral, porém, de forma técnica, temos que trazer o tema um pouco mais aprofundado para que se entenda e compreenda que não é somente a vontade e o consentimento que afastam a tipicidade criminal sexual, mas, sim, o consentimento válido. O consentimento válido é aquele livre, voluntário e que não encontra vedação na lei, pois, caso assim não o seja ele estará viciado e, consequentemente, inválido.
Um exemplo de consentimento viciado que podemos citar é quando uma vítima pega sob violência (agarrada) e grave ameaça (com uma faca na garganta), acaba por consentir o ato sexual para não morrer. Houve o consentimento da vítima para que o ato sexual ocorresse? Sim. O consentimento foi livre, voluntário e válido? Não.
Um outro exemplo de consentimento inválido, este previsto em lei, é o caso dos vulneráveis estabelecidos pelo código penal (menores de 14 anos e pessoas que por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência). Vejamos o que o §5º do art. 217-A do Código Penal diz:
Art. 217-A (…)
§ 5º As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime. (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)
De acordo com o artigo acima, ainda que haja o consentimento da vítima menor de 14 anos ou das pessoas nas condições previstas no §1º, existirá, em regra, o crime, sendo que há vedação legal do consentimento de tais pessoas.
Por fim, mediante todo o exposto, lembramos que trouxemos a discussão de um tema muito complexo e importante de forma breve e direta, sendo que jamais se pode ter como verdade absoluta todos os casos que envolvem uma mesma matéria, pois, no direito, tudo “depende”.