Denis Caramigo Ventura

Inseriu-se em nosso ordenamento jurídico, a partir de setembro de 2018, um “novo” crime que, anteriormente, por falta de previsão legal e expressa, deixava lacuna para a real tipificação do ato praticado e, consequentemente, a aplicação de alguma sanção para o autor do fato.

Por total ausência de previsão normativa penal do crime hoje tipificado, a conduta de divulgar cena de sexo, nudez ou de pornografia, não importando o contexto que estava inserida, o autor geralmente era incurso no crime de difamação ou, então, sofria um processo na esfera cível, culminando, quando condenado, em reparação por danos morais à vítima.

Com a nova tipicidade surgida em 2018 a lacuna legislativa deixou de existir, passando, agora, prever expressamente a seguinte redação do crime tipificado no art. 218-C do Código Penal:

Art. 218-C. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio – inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática -, fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática, ou, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia: (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o fato não constitui crime mais grave. (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

Aumento de pena (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

§ 1º A pena é aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) se o crime é praticado por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima ou com o fim de vingança ou humilhação. (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

Abordaremos neste esboço, somente a conduta de divulgação de cena de sexo, nudez ou pornografia, deixando para outra oportunidade nossa manifestação sobre a divulgação de fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática.

O tipo penal fala em oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio – inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática -, fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual (…) sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia.

Conforme se observa, qualquer conduta prevista nos núcleos do tipo, leia-se “verbos”, quando envolver cena de sexo, nudez ou pornografia sem o consentimento da vítima, restará configurado o crime do art. 218-C. Trata-se, portanto, de crime formal, onde não se exige nenhum resultado naturalístico.

Muito importante discorrermos, ainda que de forma breve, sobre o que é uma cena de sexo, nudez e/ou pornografia.

Nudez é a ausência total de vestimenta; o nu em si; é o estado ou condição de nu; ausência de ornatos ou enfeites. Note-se, oportunamente, que para que o “estado nu” se configure, não há exigência de exibição dos órgãos genitais, bastando, somente, a condição de estar desnudo (nu).Assim, quando a nudez de alguém é exposta (dentro do tipo penal discutido) sem o seu devido consentimento, quem incorreu na exposição responderá pela conduta de tê-la feito.

Apesar do conceito de sexo ser extenso, no caso em tela podemos conceituar como cena de sexo o registro de, no mínimo, duas pessoas, praticando conjunção carnal, sexo oral, sexo anal, atos libidinosos diversos… É o registro dos atos sexuais dos envolvidos nela (cena).

Na cena de pornografia, diferentemente da exigência mínima de 2 duas pessoas na cena de sexo, basta que somente uma figure nela praticando atos pornográficos. Por também possuir um conceito extenso, podemos classificar a pornografia neste esboço como qualquer coisa (conduta) que vise explorar o sexo de maneira vulgar e obscena. Em nosso entendimento, esta é a forma mais frágil de se alcançar a tipificação do crime devido aos muitos questionamentos que podem surgir para a configuração ou não do delito.

Vale a observação de que os conceitos de nudez, sexo e pornografia são muito subjetivos e cada indivíduo possui um posicionamento acerca do assunto, porém, apenas a título de instruir o conteúdo do presente escrito, os conceituamos com base naqueles tidos como “majoritários” em nossa sociedade, porém, longe de serem estabelecidos como verdadeiros, absolutos e imutáveis.

Assim sendo, somente o fato de incorrer em quaisquer dos verbos do tipo penal, desde que sem o consentimento da vítima, divulgando as cenas já elencadas, o sujeito (homem e/ou mulher) cometerá o crime.

Outra situação que deve ser muito bem discutida (e revista nos debates), é a questão da “relação íntima de afeto” como causa de aumento de pena. Ao contrário do que parece, a relação íntima do tipo penal não trata somente das relações íntimas de afeto sexual, mas todas aquelas que são íntimas e afetuosas.

Afeto significa sentimento de afeição ou inclinação por alguém, amizade, paixão; é uma ligação carinhosa em relação a alguém ou a algo. Dessa forma, inúmeras as possibilidades de relação íntima de afeto entre autor e vítima, não necessariamente somente relações íntimas sexuais, conforme já dissemos acima.

Vale ressaltar que o crime previsto no art. 218-C do Código Penal está inserido dentro do “Título VI – Dos Crimes contra a Dignidade Sexual” e a dignidade sexual pode ser maculada por qualquer pessoa e por diversas formas, não necessariamente por meio de relação íntima de afeto sexual, como pode dar a entender o tipo penal se não estudado com maior atenção. Vejamos:

Aumento de pena (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

§ 1º A pena é aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) se o crime é praticado por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima (…)

Por fim, o tipo não exige nenhum dolo específico para a configuração do crime previsto no caput do artigo, pois este está inserido somente no § 1º, 2ª parte, do dispositivo com o fito de aumentar a pena do agente quando nele incidir, conforme observamos abaixo:

Aumento de pena (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

§ 1º A pena é aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) se o crime é praticado (…) com o fim de vingança ou humilhação. (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

Dessa forma, o dolo específico recai somente sobre o § 1º, 2ª parte do dispositivo quando o agente tiver a intenção de humilhar ou de se vingar da vítima pelos mais diversos motivos, não necessariamente motivos sexuais.

Tal observação é de suma importância para que se aplique a lei de acordo com o que ela prevê e não de forma subjetiva sob o entendimento de cada indivíduo que a interpreta e de acordo com as suas convicções, o que causaria uma insegurança jurídica tremenda e desestabilizaria o propósito para o qual a norma fora criada, ou seja, regulamentar o comportamento humano de forma uníssona.

Por certo que há muitas outras questões que devem ser melhor exploradas envolvendo a tipicidade elencada, porém, neste momento, necessário trazer à luz da discussão um pouco mais da materialidade do tipo para que não se esgote a discussão em torno do art. 218-C do Código Penal.